Der international agierende islamistische Terrorismus ist nicht nur eine der zentralen Herausforderung für die Sicherheitskräfte, sondern verlangt vom modernen Rechtsstaat das Ausloten rechtspraktischer Handlungsoptionen. Die juristischen Herausforderungen des Terrorismus thematisierte das Sicherheitspolitische Forum der Hanns-Seidel-Stiftung und der Berliner Sektion der Gesellschaft für Wehr- und Sicherheitspolitik am 2. Dezember 2008 in der Hessischen Landesvertretung in Berlin.

Der Kölner Staatsrechtler Otto Depenheuer erörterte in seinem Vortrag die Handlungsoptionen des Rechtsstaates jenseits der Normallage, nämlich die Selbstbehauptung des Rechtsstaates im Ausnahmefall. Er betonte die Notwendigkeit einer konsistenten Sicherheitsverfassung innerhalb des grundgesetzlichen Rahmens als Voraussetzung für eine vernünftige Exegese. An einer solchen Geschlossenheit fehle es bisher. Stattdessen ist das Verfassungsrecht der Verteidigung über eine lockere Nummernfolge im Grundgesetz verstreut. Dass Handlungsbedarf bestehe, veranschaulichte Depenheuer, am Beispiel des Art. 87a des Grundgesetzes. Obwohl es sich hierbei um die Zentralnorm des Sicherheitsverfassungsrechts handelt, wurde sie erst kürzlich nach fast 40 Jahren neu kommentiert.

Zu Beginn seines Vortrages gab Depenheuer zu bedenken, dass die islamistischen Terroristen mit ihren Gewalttaten im Grunde auf die Überwindung der bestehenden Ordnung, die sich in Europa über die letzten Jahrhunderte entwickelt hat, abzielt. Die Terroristen negieren die Legitimität der bestehenden rechtsstaatlichen säkularen Ordnung mit ihren individuellen Freiheitsrechten und den Mechanismen des gewaltfreien Interessensausgleichs. Zur Durchsetzung ihrer Wahrheit privatisieren sie stattdessen die Gewaltanwendung.

Die Rückkehr der politischen Gewalt als Mittel der Politik in den Händen islamistischen Terroristen, die die bisherige Trennung von äußerer und innerer Sicherheit obsolet erscheinen lässt, ist im Grundgesetz nicht antizipiert. Die Negation des Rechtsstaates durch den fundamentalistischen Terror verlangt nach Meinung Depenheuers seitens der Jurisprudenz aufs Neue die Beantwortung der Frage, was Verteidigung angesichts dessen bedeutet und vor allem was verteidigt wird.

Depenheuer konstatiert eine "Schutzlücke", die sich aus dem Umstand ergibt, dass bisher die Gefahrenabwehr als hoheitliche Aufgabe den Polizeien obliegt und die staatliche Selbstverteidigung als Natur gegebenes Recht des Staates dem Militär zufällt. Letzteres ist aber im Grundgesetz nur für die Bedrohung von außen gedacht. So stehe der Staat vor dem Dilemma, dass die Polizei über die notwendigen rechtlichen Befugnisse zur terroristischen Gefahrenabwehr verfügt, nicht in allen Fällen aber über ausreichende Mittel. Während umgekehrt die Bundeswehr über die adäquaten Mittel für Ausnahmefälle verfügt, aber nicht über die Befugnisse bei bloßer Gefahrenabwehr.

Depenheuer betont, dass angesichts konkreter Bedrohung nicht zu fragen sei ob, sondern nur wie die Gefahr abgewehrt werden kann. Die zentrale Kategorie im Konzept Depenheuers ist damit die Abwehr von Gefahren, die mit der Verteidigung des Rechtsstaates gegen kriegsähnliche Terroranschläge gleichgesetzt wird. Vom Grundsatz her plädierte Depenheuer für die Beibehaltung der Amtshilfe und der Trennung von Polizei und Militär. Allerdings sollte die Bundeswehr auch im Inneren zum Einsatz kommen dürfen und zwar für den Fall, dass "die Kräfte der Polizei strukturell nicht greifen". Die Ausgestaltung der Gefahr beurteilt er als zweitrangig und fokussiert stattdessen die Verteidigung des Rechtsstaates gegen seine Feinde.

Die Wiedereinführung des Begriffes "Feind" als Kategorie des Politischen und als Schlüssel zu Depenheuers Konzept eines Sicherheitsverfassungsrechts ist nicht unumstritten. Er kehrt damit von der bisherigen Praxis ab, die Bekämpfung terroristischer Aktionen unter das Strafrecht, also der Sanktionierung der Rechtsgutverletzung, zu setzen. Depenheuer begründet die Wiedereinführung damit, dass sich terroristische Netzwerke und Kleingruppen sowie ?homegrown terrorists?, die nur noch von außen materiell und ideell unterstützt werden, nicht ohne Hilfskonstruktionen mit dem Strafrecht verfolgen lassen. In letzter Konsequenz könne dies nach Ansicht Depenheuers  zu einem "Gesinnungsstrafrecht" führen und gewährleiste auch nicht die optimalen Schutz der Bevölkerung von Anschlägen. Auch lässt das Strafrecht potenzielle Straftäter, sogenannte Gefährder, außen vor.

Dass es für die deutsche Gesellschaft als Folge ihrer rechtsgeschichtlichen Entgleisungen problematisch ist, das Recht vom Ernstfall und vom Ausnahmefall her zu denken, räumt auch Depenheuer ein. Aber dennoch sei es angesichts der Bedrohungslage notwendig. Entsprechend hart urteilt Depenheuer über die "Doppelmoral" wie sie im Verfassungsgerichtsurteile zum Luftsicherheitsgesetz zum Ausdruck kam.

Dass aber klare staatsrechtliche Dogmatik, wie sie Depenheuer in seinen Ausführungen konzipiert, nicht immer mit politischer Verantwortung und Machbarkeit gleichzusetzen ist, zeigte die sich anschließende Diskussion mit dem Vorsitzende des Arbeitkreises Innen und Recht der CSU-Landesgruppe im Deutschen Bundestag, Stephan Mayer.

Die Bekämpfung des Terrorismus verlangt auch, so Mayer, sich mit den Ursachen von Terrorismus auseinanderzusetzen und bereits dort anzusetzen. Ein Bereich, den der Staatsrechtler wohlweislich ausgeblendet ließ. Auch bei der Abwägung von Sicherheit als eine elementare Staatszielbestimmung und individueller Freiheit müsse die Politik auf die Befindlichkeiten und Meinungen in der Bevölkerung Rücksicht nehmen. Immer wieder, berichtet Mayer, sei er überrascht, wie groß die Vorurteile gegenüber dem BKA-Gesetz in weiten Teilen der Bevölkerung sind.